中國公共基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)行業(yè)的PPP在經(jīng)歷了1995-2002年的興起，以及2008-2012年全球金融危機(jī)后的數(shù)年寂寞后，終于又迎來了新一輪高潮。與以往有所不同的是，此次PPP高潮的直接推手來自政府強(qiáng)勢(shì)部門——國家發(fā)改委、財(cái)政部等主管部門都在研究相關(guān)政策，為PPP模式的深度和廣度應(yīng)用，提供政策推動(dòng)和支持空間。各級(jí)地方政府亦開始蜂擁借道PPP這一模式，試圖紓解地方債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)和城鎮(zhèn)化資金困境，解決融資乏途問題，同時(shí)也能騰出一些財(cái)政資源空間來應(yīng)對(duì)更為迫切的社會(huì)需求。
在企業(yè)方面，某些水務(wù)企業(yè)希望通過PPP來進(jìn)行資本和經(jīng)營的擴(kuò)張，而不少投資人也從中嗅到商機(jī)，希望通過PPP使自己的資本進(jìn)入新的獲利空間。
七大爭議
一、自然壟斷與行政壟斷
城市水務(wù)行業(yè)無疑再次成為此輪PPP潮中的一個(gè)熱點(diǎn)，與其他公共服務(wù)行業(yè)相比，水務(wù)行業(yè)（主要包括自來水和污水處理）屬于典型的區(qū)域自然壟斷行業(yè)。所謂自然壟斷，除了經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的“規(guī)模經(jīng)濟(jì)”和“范圍經(jīng)濟(jì)”特征外，從競爭學(xué)的角度，主要指市場競爭發(fā)展到一定階段時(shí)出現(xiàn)的產(chǎn)業(yè)“自然”集中，屬于市場競爭之后的合理性壟斷，其與“行政壟斷”有著根本的區(qū)別，后者屬于“人為”的授權(quán)性或規(guī)定性集中，屬于市場競爭之前的不合理壟斷。
從這個(gè)意義上講，當(dāng)壟斷由市場競爭的自然結(jié)果異化為行政強(qiáng)制的人為結(jié)果時(shí)，則從根本上違反了關(guān)于自然壟斷的經(jīng)濟(jì)學(xué)原理。
遺憾的是，理論畫面的清晰并未折射出實(shí)際操作的精確。在我國城市水務(wù)行業(yè)以往某些PPP過程中，盡管在打破傳統(tǒng)的國有或行政壟斷方面有了一些突破和改善，也引進(jìn)了一些社會(huì)資本或境外資本，但在很大程度上，依然在沿襲著行政決定的方式。例如，某領(lǐng)導(dǎo)與某跨國集團(tuán)一拍即合，隨即指示本地的水務(wù)企業(yè)與其合作，而沒有履行競爭程序。有些合作盡管在形式上履行了招標(biāo)程序，也只是走走過場，結(jié)果還是早先內(nèi)定的公司入圍。還有的地方列出招標(biāo)條件，規(guī)定只有在本行業(yè)經(jīng)營十年以上、資產(chǎn)總量達(dá)到若干億的本市企業(yè)方具有競標(biāo)資質(zhì)，結(jié)果依然是原來的企業(yè)入圍。某些地方在制定特許經(jīng)營條例時(shí)，主管部門的資質(zhì)認(rèn)定和行政審批依然屬于最關(guān)鍵性的條款……
凡此種種，反映出在我國城市水務(wù)行業(yè)的PPP過程中，一些地方和部門依然試圖利用行政手段來創(chuàng)制自然壟斷。實(shí)際上，自然壟斷只是水務(wù)市場的“結(jié)構(gòu)特征”，而不是水務(wù)廠商的“行為特征”。自然壟斷之所以是自然的，就是因?yàn)樗歉偁幍漠a(chǎn)物而不是行政的造物。正如不能因?yàn)闋钤~只有一個(gè)就把其他人逐出考場并指定某一人成為狀元一樣，相反地，狀元只能產(chǎn)生于參加考試的眾多舉子之中。同樣，假如經(jīng)濟(jì)學(xué)原理告訴我們，某個(gè)城市的水務(wù)市場應(yīng)由一家廠商獨(dú)家經(jīng)營更為經(jīng)濟(jì)，那么應(yīng)當(dāng)通過公平競爭在眾多有實(shí)力的廠商中選擇出那個(gè)最優(yōu)的壟斷經(jīng)營者，而不是通過行政指定來強(qiáng)占這一壟斷地位。如果我們期望通過中國城市水務(wù)行業(yè)的PPP過程孕育出真正和有實(shí)力的自然壟斷者，首先應(yīng)該使水務(wù)行業(yè)的PPP過程脫離行政壟斷的軀殼而寄生于市場競爭的母體。
二、融資目標(biāo)或效率目標(biāo)
城市水務(wù)行業(yè)屬于資本密集性行業(yè)，其PPP過程中肯定涉及大量的資本運(yùn)作。但水務(wù)行業(yè)PPP在瞄準(zhǔn)融資功能和融資數(shù)量時(shí)，是否還有別的目標(biāo)？2007年3月，世界著名的Global Water Intelligence雜志以“管理中國資產(chǎn)價(jià)格膨脹”為題，列舉了我國若干城市水務(wù)行業(yè)PPP過程中資產(chǎn)大幅溢價(jià)的情況，令人發(fā)省。
在人們?yōu)橘Y產(chǎn)溢價(jià)或國有資產(chǎn)增值興奮的同時(shí)，或許我們也應(yīng)該問如下問題：
首先，一方面，我國的城市水務(wù)企業(yè)大部分都在微利、保本經(jīng)營甚至虧損，但另一方面，其資產(chǎn)卻在超出原值數(shù)倍甚至十幾倍出售。這一悖論背后的真實(shí)畫面是什么？究竟是買家愚蠢還是賣家精明？
其次，溢價(jià)收益去了哪里？
第三，溢價(jià)成本的最終埋單人又是誰，即資產(chǎn)溢價(jià)轉(zhuǎn)讓與今后的價(jià)格或公共財(cái)政支出有無關(guān)聯(lián)？
正如一個(gè)學(xué)校的公共食堂要轉(zhuǎn)讓，某個(gè)人愿意以高出原值5倍的價(jià)格溢價(jià)收購，人們?yōu)楣操Y產(chǎn)成功增值感到喜悅，但如果購買者將購買成本打入飯菜成本，師生的就餐價(jià)格由此也上漲數(shù)倍，那么這種溢價(jià)無疑就是成本轉(zhuǎn)嫁。
無獨(dú)有偶，某城市以數(shù)倍于原值的價(jià)格出讓了本地的水廠資產(chǎn)，簽約儀式上杯盞交錯(cuò)，皆大歡喜。事后廠商要求依據(jù)其投資成本調(diào)整水價(jià)或增加補(bǔ)貼，主管部門心境大變，原來“溢價(jià)”=“提價(jià)”。簡言之，PPP過程中水務(wù)資產(chǎn)的大幅增值，如果導(dǎo)致公眾的消費(fèi)價(jià)格或公共財(cái)政補(bǔ)貼隨之水漲船高，那么，這種溢價(jià)無非是價(jià)格透支或寅吃卯糧。因此，過度關(guān)注PPP的融資功能，或?qū)⑷谫Y數(shù)量作為衡量績效的唯一目標(biāo)，甚至試圖把PPP作為撬動(dòng)資本或收益無序擴(kuò)張的杠桿，那么，PPP就變成了“圈錢”的工具。
“沒有免費(fèi)的午餐”，這句話應(yīng)該成為水務(wù)行業(yè)PPP資本運(yùn)作的座右銘。人們應(yīng)該切記，城市水務(wù)行業(yè)引入PPP的主要目標(biāo)，首先是提高經(jīng)營效率和改善公共服務(wù)，而非單純擴(kuò)大資本數(shù)量。由于資產(chǎn)成本勢(shì)必要用即期或遠(yuǎn)期的現(xiàn)金流量來覆蓋，前端過量資本進(jìn)入，必然會(huì)給之后的消費(fèi)價(jià)格或公共財(cái)務(wù)形成壓力。如果僅僅關(guān)注前端融資的受益人，而不關(guān)心后端成本的埋單人，終將釀成惡果。
從這個(gè)意義上講，對(duì)PPP績效的考量，不能單純地“見錢眼開”，更不能忽視公共服務(wù)效率、質(zhì)量、范圍、價(jià)格或?qū)哺＠母纳坪驮黾映潭龋笳卟攀菃栴}的核心——它關(guān)系到城市水務(wù)行業(yè)的PPP是否具有必要性、合法性或合理性的問題。
三、短期價(jià)格競爭與長期價(jià)格壟斷
城市水務(wù)行業(yè)的PPP經(jīng)常涉及特許經(jīng)營競爭過程，競爭包括很多內(nèi)容，其中最難的是對(duì)價(jià)格競爭的判斷。眾所周知，水務(wù)特許經(jīng)營通常涉及一個(gè)較長的時(shí)段，如15-20年，甚至更長。目前世界上沒有任何一個(gè)廠商能夠，或敢于對(duì)整個(gè)特許經(jīng)營期進(jìn)行一次性競價(jià)，往往都是對(duì)特許經(jīng)營起始期（3-5年）進(jìn)行競價(jià)。對(duì)資金實(shí)力雄厚的廠商來說，聰明的競爭或價(jià)格投機(jī)策略往往是：采用“先虧”的辦法，用較低的起始報(bào)價(jià)擊敗其他競爭對(duì)手，來贏得特許經(jīng)營權(quán)。等到起始年限過后，企業(yè)作為地位穩(wěn)固的壟斷者，且市場中已無競爭對(duì)手，這時(shí)再與政府討價(jià)還價(jià)。這種由當(dāng)初被動(dòng)的競爭者變?yōu)橹蟮闹鲃?dòng)壟斷者、由市場進(jìn)入時(shí)的“競爭價(jià)格”演變?yōu)槭袌稣紦?jù)后的“談判價(jià)格”的過程，已成為一個(gè)監(jiān)管窘境，正如高考一樣，入學(xué)考試競爭程度很高，但入學(xué)之后的競爭程度就很低，即人們常說的“入校”與“在校”之間的行為差異。因此，如何使在競爭中獲得市場的廠商能在市場中維系競爭狀態(tài)，防止其濫用市場獨(dú)占權(quán)利，是目前水務(wù)行業(yè)PPP過程中的一大難點(diǎn)。
鑒于此，在筆者2006年參與的重慶唐家沱污水處理PPP項(xiàng)目談判中，政府并沒有過度關(guān)注廠商的起始報(bào)價(jià)水平，相反，我們更為關(guān)心的是，如何設(shè)計(jì)出一個(gè)有效的價(jià)格機(jī)制，來管控廠商在整個(gè)特許經(jīng)營期內(nèi)可能發(fā)生的價(jià)格壟斷，并向廠商的價(jià)格行為施加競爭壓力，包括采用“利潤率限定”、“價(jià)格封頂或包干”、同域、同業(yè)“價(jià)格比較”等方法。譬如法律文件的價(jià)格章節(jié)中規(guī)定，如果結(jié)算價(jià)格經(jīng)過一段時(shí)間的實(shí)施后，與同區(qū)域其他同類企業(yè)相比失去競爭性，明顯高于同行業(yè)平均水平，則需重新核定結(jié)算價(jià)格；規(guī)定企業(yè)的成本，包括其采購設(shè)施數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)格和工程建設(shè)成本應(yīng)當(dāng)不高于同行業(yè)的可比較的合理水平等。從這個(gè)意義上講，在PPP項(xiàng)目實(shí)踐中，設(shè)計(jì)出一個(gè)科學(xué)合理的價(jià)格管控機(jī)制非常重要，有助于防止“短期的價(jià)格競爭行為”異化為“長期的價(jià)格壟斷行為”。
四、合法成本與合理成本
經(jīng)常出差的人都知道“賣發(fā)票”的事。這實(shí)際上是為了滿足某些試圖多吃多占單位金錢的人的欲望。有了發(fā)票就意味著有了財(cái)務(wù)報(bào)銷的憑證。然而接下來的問題是，一個(gè)人出差三天，卻拿回來三萬塊錢的報(bào)銷憑證，盡管票據(jù)表面合法，合理性何在？
由此，可以引出PPP過程中的“合法成本”與“合理成本”問題。目前世界各國普遍實(shí)行的是“成本作價(jià)”+“利潤率限定”的價(jià)格模式。例如，我國《城市供水價(jià)格管理辦法》將廠商的利潤率限定在8%~12%的水平。在這種情況下，廠商無法期望通過提高利潤率來增大利潤總額，因此，蓄意擴(kuò)大成本規(guī)模就成為一個(gè)既合法又有效的途徑。例如，一個(gè)500萬元興建的水廠，當(dāng)利潤率限定在8%時(shí)，允許的利潤額為40萬元。如果廠商將投資“蓄意”擴(kuò)大到1000萬元，并以此作為成本基數(shù)來計(jì)算利潤留成，這時(shí)人們發(fā)現(xiàn)，廠商最終還是堂而皇之地獲得了80萬元的利潤，同時(shí)也沒有違反限定的利潤率標(biāo)準(zhǔn)——然而，此時(shí)消費(fèi)價(jià)格卻上漲了不止一倍的水平。這就是合法成本與合理成本之間的沖突。
經(jīng)濟(jì)學(xué)研究證明，在成本作價(jià)和利潤率限定的情況下，廠商具有擴(kuò)大投資成本的強(qiáng)烈動(dòng)機(jī)，即以合法成本來攝取不合理的利潤。以成本之水抬升利潤和價(jià)格之船。在這種情況下，如何界定合法成本與合理成本的邊界，是一個(gè)很大的難題。
合法成本與合理成本之間，始終存在矛盾。廠商為此進(jìn)行成本投機(jī)繼而達(dá)到利潤投機(jī)的路徑很多。2005年，筆者作為政府授權(quán)談判代表主持與重慶北部片區(qū)供水PPP項(xiàng)目談判時(shí)，外方提出市政府應(yīng)當(dāng)尊重企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)，即企業(yè)有權(quán)自行決定資產(chǎn)投資和經(jīng)營性融資，有權(quán)決定企業(yè)內(nèi)部的薪酬水平等。對(duì)此，政府的回應(yīng)是：政府會(huì)尊重企業(yè)的合法權(quán)益，除非這些權(quán)益的行使對(duì)既定的成本或價(jià)格造成影響。比如說，你放著當(dāng)?shù)氐你y行的貸款不用，偏要去借高息的股東貸款作為流動(dòng)資金，其他人建一個(gè)水廠花5000萬元，你自己建花了7000萬元，你大幅調(diào)整薪酬后計(jì)入成本，然后以此計(jì)算價(jià)格，這些都合理嗎？為此，政府出具的特許經(jīng)營授權(quán)文件中明確規(guī)定：企業(yè)應(yīng)當(dāng)本著節(jié)約成本的原則進(jìn)行合理、適度的資本性和經(jīng)營性融資，其融資成本應(yīng)不高于同期當(dāng)?shù)劂y行的平均條件、嚴(yán)格限于直接生產(chǎn)和服務(wù)。合作公司所需采購設(shè)施數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)格和工程建設(shè)成本應(yīng)當(dāng)不高于同行業(yè)的可比較的合理水平。“企業(yè)內(nèi)部的薪酬調(diào)整，如果不對(duì)現(xiàn)行審定的水價(jià)成本造成影響，則由企業(yè)自行確定”等。這些條款的制定，目的在于防止成本合法性下掩蓋的成本不合理性。
五、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)與風(fēng)險(xiǎn)兜底
從風(fēng)險(xiǎn)控制的角度審視，PPP的一大特點(diǎn)就是改變了公共服務(wù)投融資、運(yùn)營和管理的傳統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)配置。通過合作使得風(fēng)險(xiǎn)分散，并由合作各方分擔(dān)或共擔(dān)。
然而在我國城市水務(wù)行業(yè)以往的某些PPP項(xiàng)目中，“風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)”原則經(jīng)常得不到很好地履行。其中比較突出的就是政府為PPP廠商的某些風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行兜底。例如，一些廠商經(jīng)常要求政府先行確定和審批服務(wù)水量，并在實(shí)際處理量達(dá)不到既定規(guī)模時(shí)，政府需要保量購買。反之，如果按照審批的規(guī)模建成的設(shè)施能力滿足不了實(shí)際需求，企業(yè)無需承擔(dān)責(zé)任。
由此可見某些廠商的心計(jì)乖巧和某些政府官員的思緒混亂。不論廠商當(dāng)初請(qǐng)求政府來審批服務(wù)規(guī)模時(shí)的態(tài)度如何卑恭，或官員對(duì)由自己來審批規(guī)模多么習(xí)以為常，事實(shí)是，在廠商的卑恭態(tài)度和官員的行政批文之下，原本由廠商承擔(dān)的投資風(fēng)險(xiǎn)已悄然轉(zhuǎn)移成政府的審批風(fēng)險(xiǎn)，不僅如此，政府對(duì)廠商服務(wù)水量的兜底或保底性購買，又使其規(guī)避了實(shí)際的運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)。
通過政府審批來規(guī)避投資風(fēng)險(xiǎn)和通過政府兜底來規(guī)避運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)的做法，與水務(wù)行業(yè)特許經(jīng)營的基本原理和普適原則大相徑庭。所謂特許經(jīng)營，指廠商在專屬服務(wù)區(qū)域和特許運(yùn)營時(shí)限內(nèi)的排他性或獨(dú)占性運(yùn)營行為，這種排他性或獨(dú)占性是一種市場特惠，而作為受惠的對(duì)應(yīng)或交換條件，廠商在享有獨(dú)家經(jīng)營權(quán)利的同時(shí)必須承擔(dān)相應(yīng)的投資和運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)，這是國際通行慣例。然而，在我國以往的某些水務(wù)PPP項(xiàng)目中，廠商一方面希望享有獨(dú)家經(jīng)營權(quán)利，另一方面卻不愿獨(dú)家承擔(dān)投資和運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)，由此一來，本應(yīng)由廠商承擔(dān)的市場風(fēng)險(xiǎn)中的幾個(gè)關(guān)鍵方面——競爭風(fēng)險(xiǎn)、投資風(fēng)險(xiǎn)和運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)，就隨著政府審批和政府兜底實(shí)現(xiàn)了轉(zhuǎn)移。這就如同允許某人在商場內(nèi)獨(dú)家經(jīng)營飯館，這個(gè)人卻反過來要求商場計(jì)算和確定食客數(shù)量并對(duì)賣不出去的飯菜埋單一樣，可謂咄咄怪事。事實(shí)是，我國以往的一些水務(wù)PPP項(xiàng)目中，政府審批和兜底水量的事例屢見不鮮，甚至出現(xiàn)過為保障PPP廠商生產(chǎn)能力，被迫縮小已有企業(yè)的服務(wù)范圍和和關(guān)閉已有設(shè)施能力的尷尬。對(duì)此，人們毋需批評(píng)PPP廠商的心計(jì)乖巧，但卻有理由指責(zé)官員的頭腦簡單。正是因?yàn)閭鹘y(tǒng)行政審批的思維和行為慣性，才會(huì)導(dǎo)致某些權(quán)益/風(fēng)險(xiǎn)極不對(duì)稱的奇事怪例發(fā)生。
筆者2002年作為政府授權(quán)代表參與重慶北部片區(qū)供水PPP項(xiàng)目談判。根據(jù)公用事業(yè)“普遍服務(wù)”原理，當(dāng)時(shí)我們起草的法律文件規(guī)定，廠商享有獨(dú)家經(jīng)營的權(quán)利，但與此同時(shí)，它必須“保證向服務(wù)區(qū)內(nèi)一切愿意接受服務(wù)和愿意支付服務(wù)價(jià)格的人提供連續(xù)、充足和質(zhì)量的供水服務(wù)”，這也是政府不再審批其他廠商進(jìn)入該服務(wù)區(qū)域的重要前提。重慶唐家沱污水處理PPP的法律文件也明確規(guī)定，廠商的服務(wù)應(yīng)“符合城市總體規(guī)劃，滿足特許經(jīng)營區(qū)域內(nèi)日常需求，以及具備適度的儲(chǔ)備能力”。換言之，廠商應(yīng)該根據(jù)服務(wù)區(qū)域的人口現(xiàn)狀和增長趨勢(shì)、城市發(fā)展規(guī)劃、平均用水量、峰值用水量等因素去合理預(yù)測、建設(shè)、改造設(shè)施規(guī)模，應(yīng)具備一定數(shù)量的儲(chǔ)備能力并承擔(dān)相應(yīng)的投資和運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)。政府允許適度的儲(chǔ)備能力建設(shè)費(fèi)用計(jì)入固定成本，但日常的經(jīng)營性付費(fèi)則必須根據(jù)實(shí)際發(fā)生的處理水量來計(jì)算，政府拒絕進(jìn)行水量兜底。
除了“普遍服務(wù)”原理外，西方公用事業(yè)法中還有另一條原理——專營服務(wù)區(qū)域內(nèi)的“強(qiáng)制延伸服務(wù)”，即廠商必須履行向服務(wù)區(qū)域內(nèi)新增的服務(wù)人口提供延伸服務(wù)的義務(wù)。由此看來，無論是普遍服務(wù)原理還是強(qiáng)制延伸服務(wù)原理，都蘊(yùn)含著一個(gè)基本原則：作為特許獨(dú)家經(jīng)營的廠商，必須向?qū)I區(qū)域內(nèi)所有愿意接受服務(wù)和愿意支付價(jià)格的公眾提供充足和連續(xù)的服務(wù)，并應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的投資和運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)。反觀我國城市水務(wù)行業(yè)以往PPP過程中的某些做法，尤其是對(duì)服務(wù)水量的保底，是有悖上述基本原理的，既不符合國際慣例，也不符合“利益分享/風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)”的原則。
六、PPP中的政府：多重角色的困惑
PPP項(xiàng)目要涉及合同訂立。作為社會(huì)資本或民營資本，非常關(guān)注合同另一方的權(quán)威性并通常以為（1）PPP合同要與當(dāng)?shù)厝嗣裾旧砗灒灰c政府部門簽；（2）如果與政府部門簽，最好與權(quán)威大的部門（如發(fā)改委、財(cái)政局或主管部門）簽；而不要與權(quán)力小的政府部門簽；（3）盡量不與企業(yè)簽。
為什么會(huì)有這樣的疑慮？答案很清楚。如果與權(quán)威小甚至無權(quán)威的機(jī)構(gòu)簽，會(huì)給合同履行帶來風(fēng)險(xiǎn)。這實(shí)際上涉及合同人的行為能力問題。人們習(xí)慣認(rèn)為，更有權(quán)威的機(jī)構(gòu)在資源調(diào)配方面的能力更強(qiáng)，即合同履行的能力更強(qiáng)。
任何事情都有兩面性。希望與政府訂立合同，無外乎看重政府的資源調(diào)配能力，但也應(yīng)看到，政府的強(qiáng)勢(shì)也是雙刃的，它既可以使合同順利執(zhí)行，但也可能對(duì)合同執(zhí)行產(chǎn)生不利影響，尤其是發(fā)生合同糾紛時(shí)。
此外，還有兩個(gè)重要因素。其一，公共服務(wù)業(yè)涉及廣泛的公共利益，政府自然要監(jiān)管，由此引出政府在PPP過程中的第一個(gè)角色——監(jiān)管者；其二，政府如果同時(shí)作為合同主體，會(huì)使行政權(quán)力與資產(chǎn)權(quán)利（公權(quán)力和私權(quán)利）交叉混淆，繼而妨礙其正確行使監(jiān)管權(quán)力。
在我國，PPP合同究竟屬于什么性質(zhì)，目前依然是學(xué)術(shù)界尚未厘清的問題。政府是一個(gè)行政主體，通常受行政法（公法）約束，民營企業(yè)是一個(gè)市場主體，受民法（私法）約束。公法主體降位進(jìn)入PPP合同，形式上與民法主體處于平等地位，從理論上講，是可行的。但問題在于：政府同時(shí)還在扮演著市場監(jiān)管者的角色，而監(jiān)管者的公法權(quán)力又凌駕于民法契約之上，這就帶來了矛盾。正如一個(gè)人在運(yùn)動(dòng)場上同時(shí)扮演裁判和運(yùn)動(dòng)員兩個(gè)角色，這必然不利于比賽過程和結(jié)果的公平。這也是公權(quán)在一些情況下無法與私權(quán)實(shí)質(zhì)平等的原因。
因此，在PPP過程中，重要的不僅僅是公權(quán)主體在形式上與私權(quán)主體平等，比較聰明的做法是，盡量不要使政府介入或陷入私權(quán)交易。更不要讓它陷入合同或細(xì)節(jié)糾紛，作為監(jiān)管者的政府，保持超然，對(duì)PPP過程和維系公正監(jiān)管尤為重要。
從國際慣例和國內(nèi)實(shí)踐看，PPP合同既可以采用行政授權(quán)性賦予，也可以采用契約約定性賦予。鑒于我國目前僅出臺(tái)了特許經(jīng)營方面的部門性單行法規(guī)，且正處于逐步調(diào)整和完善階段，而眾多有關(guān)PPP的基礎(chǔ)性和配套性法律尚未進(jìn)入立法程序，此時(shí)，政府與外方之間訂立商事或民事契約，必將在招標(biāo)條件設(shè)定、適用法律選擇、各種定量性指標(biāo)、權(quán)利/義務(wù)界定等諸多方面遇到許多不確定因素，并有可能因某些政策、法律空白帶來合同風(fēng)險(xiǎn)。考慮到上述因素，在重慶北部片區(qū)供水PPP項(xiàng)目和唐家沱污水處理PPP項(xiàng)目中，重慶市采用的是行政授權(quán)和商事契約并舉的方式，即對(duì)一些關(guān)鍵問題，如特許經(jīng)營范圍、時(shí)限，作價(jià)機(jī)制和方法、成本控制、監(jiān)管內(nèi)容等，在政府的《特許經(jīng)營授權(quán)書》中做出原則性和指導(dǎo)性規(guī)定，與此同時(shí)，把一些細(xì)節(jié)性和操作性內(nèi)容“下沉”至水務(wù)集團(tuán)公司與外方的合作或服務(wù)協(xié)議中加以約定。在目前我國公用事業(yè)基礎(chǔ)法律框架尚待完善的情況下，這樣做比較靈活和穩(wěn)妥且不失原則性，有利于避免政府作為民事主體與企業(yè)發(fā)生直接合同或經(jīng)濟(jì)關(guān)系過程中的風(fēng)險(xiǎn)，也有利于政府更好地履行監(jiān)管責(zé)任，從實(shí)施的效果來看也是好的。
七、競爭規(guī)避與壟斷延續(xù)
自改革開放以來，中國各級(jí)政府歷來十分重視對(duì)外資的引進(jìn)，為此制定了各種優(yōu)惠政策。這些優(yōu)惠政策中，一項(xiàng)重要的內(nèi)容就是給予外商投資足夠長的經(jīng)營年限。
在城市水務(wù)行業(yè)PPP過程中，不少地方簡單援引一般性行業(yè)外商投資優(yōu)惠政策的內(nèi)容，給予外資盡量長的經(jīng)營年限，個(gè)別的甚至超過50年。
城市水務(wù)行業(yè)的自然壟斷特征不僅有空間表現(xiàn)形式，也有時(shí)間維系長度。長期以來，各國政府和理論界一直在研究和探討如何使自然壟斷的城市水務(wù)行業(yè)更具可競爭性的問題，其中一個(gè)焦點(diǎn)就是，如何盡量縮短PPP廠商的壟斷周期。
在這種情況下，給予PPP廠商過長的特許經(jīng)營年限，意味著允許廠商通過一次性競爭手段獲得長期性的壟斷支配地位。盡管較長的經(jīng)營期限有助于吸引社會(huì)或外來資本進(jìn)入并穩(wěn)定存續(xù)，但如果我們希望城市水務(wù)的市場競爭是一個(gè)持續(xù)的過程，就不能在第一輪的競爭中為第二、第三甚至更多的競爭輪次設(shè)置合法的時(shí)間陷阱或壟斷障礙。
此外，在以往進(jìn)行的城市水務(wù)行業(yè)PPP過程中，頻繁出現(xiàn)資產(chǎn)重組和資產(chǎn)并購，包括向非國有經(jīng)濟(jì)成分或國外資本轉(zhuǎn)讓股本或資產(chǎn)。僅從盤活國有資本改革的角度審視，并無不妥。資本的多元化肯定會(huì)對(duì)城市水務(wù)行業(yè)的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)和法人治理結(jié)構(gòu)產(chǎn)生積極影響。
然而也應(yīng)看到，由于我國城市水務(wù)行業(yè)長期以來一直實(shí)行著資本結(jié)構(gòu)、治理結(jié)構(gòu)和市場結(jié)構(gòu)一體壟斷模式，那么，在PPP過程中，資本結(jié)構(gòu)和治理結(jié)構(gòu)上的變化肯定會(huì)導(dǎo)致市場結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，換言之，一些民營或外來資本通過資產(chǎn)并購、參股等路徑，達(dá)到了規(guī)避競爭和實(shí)現(xiàn)獨(dú)占市場的目的，以至于出現(xiàn)了水務(wù)行業(yè)的資產(chǎn)或股本轉(zhuǎn)讓直接導(dǎo)致水務(wù)市場易手的情況。這僅僅是城市水務(wù)市場的壟斷改變了所有制形式，并且有可能對(duì)城市水務(wù)行業(yè)PPP的健康發(fā)展和未來的市場競爭造成障礙。因此，人們應(yīng)當(dāng)區(qū)分資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓與市場轉(zhuǎn)讓之間的實(shí)質(zhì)性差別，在資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓與市場易手同時(shí)出現(xiàn)時(shí)，一定要使資產(chǎn)或股權(quán)的轉(zhuǎn)讓首先服從競爭規(guī)則，確保選擇效率水平高而非僅是資本存量大的廠商進(jìn)入城市水務(wù)市場。
水務(wù)行業(yè)拓展PPP初衷是什么？
業(yè)內(nèi)人士指出，作為水務(wù)企業(yè)，如果單純希望通過PPP擴(kuò)大資本數(shù)量，則難以彰顯政企在合作建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施和提供公共服務(wù)方面提高效率和改善服務(wù)的初衷。所以無論是政府還是水務(wù)企業(yè)都應(yīng)該捋順資本、效率、責(zé)任方面的關(guān)系，既能夠通過PPP讓公眾得到良好的公共服務(wù)，又能讓資本在這一模式中發(fā)揮效用，讓企業(yè)獲得長期穩(wěn)定合理的經(jīng)濟(jì)回報(bào)。
●城市水務(wù)行業(yè)引入PPP的主要目標(biāo)，首先是提高經(jīng)營效率和改善公共服務(wù)，而非單純擴(kuò)大資本數(shù)量
●由于資產(chǎn)成本勢(shì)必要用即期或遠(yuǎn)期的現(xiàn)金流量來覆蓋，前端過量資本進(jìn)入，必然會(huì)給之后的消費(fèi)價(jià)格或公共財(cái)務(wù)形成壓力
●如何使在競爭中獲得市場的企業(yè)能在市場中維系競爭狀態(tài)，防止其濫用市場獨(dú)占權(quán)利，是目前水務(wù)行業(yè)PPP過程中的難點(diǎn)
●重慶唐家沱污水處理PPP項(xiàng)目談判中，政府更為關(guān)心的是，如何設(shè)計(jì)出一個(gè)有效的價(jià)格機(jī)制，來管控企業(yè)在整個(gè)特許經(jīng)營期內(nèi)可能發(fā)生的價(jià)格壟斷，并向企業(yè)的價(jià)格行為施加競爭壓力，包括采用“利潤率限定”、“價(jià)格封頂或包干”、同域、同業(yè)“價(jià)格比較”等方法
●在重慶北部片區(qū)供水PPP項(xiàng)目談判中，根據(jù)公用事業(yè)“普遍服務(wù)”原理規(guī)定，企業(yè)享有獨(dú)家經(jīng)營的權(quán)利，但與此同時(shí)，它必須“保證向服務(wù)區(qū)內(nèi)一切愿意接受服務(wù)和愿意支付服務(wù)價(jià)格的人提供連續(xù)、充足和有質(zhì)量的供水服務(wù)”
城市水務(wù)行業(yè)無疑再次成為此輪PPP潮中的一個(gè)熱點(diǎn)，與其他公共服務(wù)行業(yè)相比，主要包括自來水和污水處理在內(nèi)的水務(wù)行業(yè)屬于典型的區(qū)域自然壟斷行業(yè)。
在我國城市水務(wù)行業(yè)以往某些PPP實(shí)踐中，盡管在打破傳統(tǒng)的國有或行政壟斷方面有了一些突破和改善，也引進(jìn)了一些社會(huì)資本或境外資本，但在很大程度上，依然在沿襲著行政決定的方式。
如果我們期望通過城市水務(wù)行業(yè)的PPP過程孕育出真正和有實(shí)力的自然壟斷者，首先應(yīng)該使水務(wù)行業(yè)的PPP過程脫離行政壟斷的軀殼而回歸市場競爭。
效率目標(biāo)是關(guān)鍵所在
首先是提高經(jīng)營效率和改善公共服務(wù)，而非單純擴(kuò)大資本數(shù)量
城市水務(wù)行業(yè)屬于資本密集性行業(yè)，其PPP過程中肯定涉及大量的資本運(yùn)作。但水務(wù)行業(yè)PPP項(xiàng)目在瞄準(zhǔn)融資功能和融資數(shù)量時(shí)，是否還有別的目標(biāo)？面對(duì)在我國若干城市水務(wù)行業(yè)政企合作資產(chǎn)大幅溢價(jià)的情況，一些問題值得關(guān)注。
首先，一方面，我國的城市水務(wù)企業(yè)大部分都在微利、保本經(jīng)營甚至虧損，但另一方面，其資產(chǎn)卻在超出原值數(shù)倍甚至十幾倍出售。這一悖論背后的原因是什么？其次，溢價(jià)收益去了哪里？第三，溢價(jià)成本的最終埋單人又是誰，即資產(chǎn)溢價(jià)轉(zhuǎn)讓與今后的價(jià)格或公共財(cái)政支出有無關(guān)聯(lián)？
比如，某城市以數(shù)倍于原值的價(jià)格出讓了本地的水廠資產(chǎn)。事后企業(yè)要求依據(jù)其投資成本調(diào)整水價(jià)或增加補(bǔ)貼，“溢價(jià)”成了“提價(jià)”。水務(wù)資產(chǎn)的大幅增值，如果導(dǎo)致公眾的消費(fèi)價(jià)格或公共財(cái)政補(bǔ)貼隨之水漲船高，那么，這種溢價(jià)無非是價(jià)格透支或寅吃卯糧。因此，過度關(guān)注PPP的融資功能，或?qū)⑷谫Y數(shù)量作為衡量績效的唯一目標(biāo)，甚至試圖把PPP作為撬動(dòng)資本或收益無序擴(kuò)張的杠桿，那么，PPP就變成了“圈錢”的工具。
城市水務(wù)行業(yè)引入PPP的主要目標(biāo)，首先是提高經(jīng)營效率和改善公共服務(wù)，而非單純擴(kuò)大資本數(shù)量。由于資產(chǎn)成本勢(shì)必要用即期或遠(yuǎn)期的現(xiàn)金流量來覆蓋，前端過量資本進(jìn)入，必然會(huì)給之后的消費(fèi)價(jià)格或公共財(cái)務(wù)形成壓力。如果僅僅關(guān)注前端融資的受益人，而不關(guān)心后端成本的埋單人，終將釀成惡果。
從這個(gè)意義上講，對(duì)PPP績效的考量，不能忽視公共服務(wù)效率、質(zhì)量、范圍、價(jià)格或?qū)哺＠母纳坪驮黾映潭取?/p>
價(jià)格怎樣管控？
應(yīng)設(shè)計(jì)出有效的價(jià)格機(jī)制，在整個(gè)特許經(jīng)營期向企業(yè)的價(jià)格行為施加競爭壓力
城市水務(wù)行業(yè)的PPP經(jīng)常涉及特許經(jīng)營競爭過程，競爭包括很多內(nèi)容，其中最難的是對(duì)價(jià)格競爭的判斷。
眾所周知，水務(wù)特許經(jīng)營通常涉及一個(gè)較長的時(shí)段，如15年~20年時(shí)間，甚至更長。目前還沒有哪一個(gè)企業(yè)能夠或敢于對(duì)整個(gè)特許經(jīng)營期進(jìn)行一次性競價(jià)，往往都是對(duì)特許經(jīng)營起始期（3年~5年）進(jìn)行競價(jià)。
對(duì)資金實(shí)力雄厚的企業(yè)來說，往往采用“先虧”的辦法，用較低的起始報(bào)價(jià)擊敗其他競爭對(duì)手，來贏得特許經(jīng)營權(quán)。等到起始年限過后，企業(yè)作為地位穩(wěn)固的壟斷者再與政府討價(jià)還價(jià)。
這種由當(dāng)初被動(dòng)的競爭者變?yōu)橹蟮闹鲃?dòng)壟斷者、由市場進(jìn)入時(shí)的“競爭價(jià)格”演變?yōu)槭袌稣紦?jù)后的“談判價(jià)格”的過程，已成為監(jiān)管窘境。因此，如何使在競爭中獲得市場的企業(yè)能在市場中維系競爭狀態(tài)，防止其濫用市場獨(dú)占權(quán)利，是目前水務(wù)行業(yè)PPP過程中的一大難點(diǎn)。
有鑒于此，在筆者2006年參與的重慶唐家沱污水處理PPP項(xiàng)目談判中，政府并沒有過度關(guān)注企業(yè)的起始報(bào)價(jià)水平，相反，更為關(guān)心的是，如何設(shè)計(jì)出一個(gè)有效的價(jià)格機(jī)制，來管控企業(yè)在整個(gè)特許經(jīng)營期內(nèi)可能發(fā)生的價(jià)格壟斷，并向企業(yè)的價(jià)格行為施加競爭壓力，包括采用“利潤率限定”、“價(jià)格封頂或包干”、同域、同業(yè)“價(jià)格比較”等方法。
譬如法律文件的價(jià)格章節(jié)中可以規(guī)定，如果結(jié)算價(jià)格經(jīng)過一段時(shí)間的實(shí)施后，與同區(qū)域其他同類企業(yè)相比失去競爭性，明顯高于同行業(yè)平均水平，則需重新核定結(jié)算價(jià)格等。在PPP項(xiàng)目實(shí)踐中，設(shè)計(jì)出一個(gè)科學(xué)合理的價(jià)格管控機(jī)制非常重要。
界定合法成本與合理成本邊界是難題
應(yīng)該防止企業(yè)以成本、合法性掩蓋成本的不合理性
對(duì)于PPP過程中的“合法成本”與“合理成本”問題，目前世界各國普遍實(shí)行的是“成本作價(jià)”+“利潤率限定”的價(jià)格模式。例如，我國《城市供水價(jià)格管理辦法》將企業(yè)的利潤率限定在8%~12%的水平。
在這種情況下，企業(yè)無法期望通過提高利潤率來增大利潤總額，因此，蓄意擴(kuò)大成本規(guī)模就成為一個(gè)既合法又有效的途徑。例如，一個(gè)500萬元興建的水廠，當(dāng)利潤率限定在8%時(shí)，允許的利潤額為40萬元。如果企業(yè)將投資“蓄意”擴(kuò)大到1000萬元，并以此作為成本基數(shù)來計(jì)算利潤留成，這時(shí)人們發(fā)現(xiàn)，企業(yè)最終還是堂而皇之地獲得了80萬元的利潤，同時(shí)也沒有違反限定的利潤率標(biāo)準(zhǔn)。
——然而，此時(shí)消費(fèi)價(jià)格卻上漲了不止一倍的水平。這就是合法成本與合理成本之間的沖突。
在成本作價(jià)和利潤率限定的情況下，企業(yè)具有擴(kuò)大投資成本的強(qiáng)烈動(dòng)機(jī)，即以合法成本來攝取不合理的利潤。以成本之水抬升利潤和價(jià)格之船。在這種情況下，如何界定合法成本與合理成本的邊界，是一個(gè)很大的難題。
合法成本與合理成本之間，始終存在矛盾。企業(yè)為此進(jìn)行成本投機(jī)繼而達(dá)到利潤投機(jī)的路徑很多。比如，政府可以出具的特許經(jīng)營授權(quán)文件中明確規(guī)定：企業(yè)應(yīng)當(dāng)本著節(jié)約成本的原則進(jìn)行合理、適度的資本性和經(jīng)營性融資，其融資成本應(yīng)不高于同期當(dāng)?shù)劂y行的平均條件、嚴(yán)格限于直接生產(chǎn)和服務(wù)。合作公司所需采購設(shè)施數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)格和工程建設(shè)成本應(yīng)當(dāng)不高于同行業(yè)的可比較的合理水平。“企業(yè)內(nèi)部的薪酬調(diào)整，如果不對(duì)現(xiàn)行審定的水價(jià)成本造成影響，則由企業(yè)自行確定”等條款的制定，目的就在于防止成本合法性下掩蓋的成本不合理性。
政府對(duì)水量兜底是否合理？
企業(yè)享有獨(dú)家經(jīng)營的權(quán)利，前提是它必須保證
向服務(wù)區(qū)內(nèi)提供連續(xù)、充足和有質(zhì)量的服務(wù)
從風(fēng)險(xiǎn)控制的角度審視，PPP的一大特點(diǎn)就是改變了公共服務(wù)投融資、運(yùn)營和管理的傳統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)配置。通過合作使得風(fēng)險(xiǎn)分散，并由合作各方分擔(dān)或共擔(dān)。
然而在我國城市水務(wù)行業(yè)以往的某些PPP項(xiàng)目中，“風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)”原則經(jīng)常得不到很好地履行。其中比較突出的就是政府為PPP企業(yè)的某些風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行兜底。
例如，一些企業(yè)經(jīng)常要求政府先行確定和審批服務(wù)水量，并在實(shí)際處理量達(dá)不到既定規(guī)模時(shí)，政府需要保量購買。反之，如果按照審批的規(guī)模建成的設(shè)施能力滿足不了實(shí)際需求，企業(yè)無需承擔(dān)責(zé)任。
在我國以往的某些水務(wù)PPP項(xiàng)目中，企業(yè)一方面希望享有獨(dú)家經(jīng)營權(quán)利，另一方面卻不愿獨(dú)家承擔(dān)投資和運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)，由此一來，本應(yīng)由企業(yè)承擔(dān)的市場風(fēng)險(xiǎn)中的幾個(gè)關(guān)鍵方面——競爭風(fēng)險(xiǎn)、投資風(fēng)險(xiǎn)和運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)，就隨著政府審批和政府兜底實(shí)現(xiàn)了轉(zhuǎn)移。
在重慶北部片區(qū)供水PPP項(xiàng)目談判中，根據(jù)公用事業(yè)“普遍服務(wù)”原理規(guī)定，企業(yè)享有獨(dú)家經(jīng)營的權(quán)利，但與此同時(shí)，它必須“保證向服務(wù)區(qū)內(nèi)一切愿意接受服務(wù)和愿意支付服務(wù)價(jià)格的人提供連續(xù)、充足和有質(zhì)量的供水服務(wù)”，這也是政府不再審批其他企業(yè)進(jìn)入服務(wù)區(qū)域的重要前提。
重慶唐家沱污水處理PPP的法律文件也明確規(guī)定，企業(yè)的服務(wù)應(yīng)“符合城市總體規(guī)劃，滿足特許經(jīng)營區(qū)域內(nèi)日常需求，以及具備適度的儲(chǔ)備能力”。換言之，企業(yè)應(yīng)該根據(jù)服務(wù)區(qū)域的人口現(xiàn)狀和增長趨勢(shì)、城市發(fā)展規(guī)劃、平均用水量、峰值用水量等因素去合理預(yù)測、建設(shè)、改造設(shè)施規(guī)模，應(yīng)具備一定數(shù)量的儲(chǔ)備能力并承擔(dān)相應(yīng)的投資和運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)。政府允許適度的儲(chǔ)備能力建設(shè)費(fèi)用計(jì)入固定成本，但日常的經(jīng)營性付費(fèi)則必須根據(jù)實(shí)際發(fā)生的處理水量來計(jì)算，政府拒絕進(jìn)行水量兜底。
除了“普遍服務(wù)”原理外，西方公用事業(yè)法中還有另一條原理——專營服務(wù)區(qū)域內(nèi)的“強(qiáng)制延伸服務(wù)”，即企業(yè)必須履行向服務(wù)區(qū)域內(nèi)新增的服務(wù)人口提供延伸服務(wù)的義務(wù)。
由此看來，無論是普遍服務(wù)原理還是強(qiáng)制延伸服務(wù)原理，都蘊(yùn)含著一個(gè)基本原則：作為特許獨(dú)家經(jīng)營的企業(yè)，必須向?qū)I區(qū)域內(nèi)所有愿意接受服務(wù)和愿意支付價(jià)格的公眾提供充足和連續(xù)的服務(wù)，并應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的投資和運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)。
反觀我國城市水務(wù)行業(yè)以往PPP過程中的某些做法，尤其是對(duì)服務(wù)水量的保底，是有悖上述基本原理的，既不符合國際慣例，也不符合“利益分享/風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)”的原則。
作者簡介：
[作者系西南政法大學(xué)、重慶大學(xué)兼職教授，日前自重慶市發(fā)展和改革委員會(huì)副巡視員任上退休，曾作為重慶市政府首席談判代表和特許經(jīng)營授權(quán)書起草人參與重慶市北部片區(qū)PPP供水項(xiàng)目（2002）和重慶唐家沱污水處理PPP項(xiàng)目（2006）合作全程談判，并作為特聘專家參與世界銀行《中國水戰(zhàn)略》（2007）的研究。]
京公網(wǎng)安備 11010802021286號(hào)